<<
>>

ГЛАВА 14. ГАРАНТИИ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Заключение трудового договора является процессом принятия работодателем (физическим или юридическим лицом) гражданина на работу по трудовому договору в качестве наемного работника — рабочего или служащего.

При заключении трудового договора его стороны вступают в новое правовое отношение — в трудовое, становятся участниками большого количества иных отношений, связанных с трудовыми. Заключение трудового договора — это и юридический факт, вызывающий возникновение трудовых отношений между работником и работодателем, что прям^ предусмотрено ст. 16 ТК РФ, в которой сказано: «Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом».

Учитывая важность трудового договора для формирования трудовых отношений и обеспечения прав и интересов его сторон — работника и работодателя, действующее трудовое законодательство детально регламентирует процедуру, порядок и условия его заключения, предусматривает специальные гарантии, направленные на соблюдение конституционного права каждого гражданина свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также конкретного работодателя для реализации своего права на труд в качестве наемного работника.

Другой важной социальной задачей, решаемой на этапе заключения трудового договора, является создание работодателю необходимых условий и возможности осуществлять подбор таких работников, которые в наибольшей степени отвечают интересам его предпринимательской и иной деятельности, направленной на получение прибыли или эффективное решение других стоящих перед ним задач.

Необходимость и возможность учета и сочетания интересов работников, работодателей и общества при заключении трудового до

210

говора базируются на принципах правового регулирования общественных отношений в сфере труда, установленных Конституцией Российской Федерации, которая, в отличие от ранее действовавших советских конституций, отказалась от закрепления государственной обязанности обеспечивать каждого работой и одновременно контролировать его участие в общественно полезном труде, провозгласила в ст.

37 свободу труда вместо гарантировавшегося каждому права на получение работы.

Свобода труда призвана обеспечивать гармоничное сочетание интересов его участников и всего современного общества, базирующегося на рыночной экономике, главным регулятором которой в сфере применения наемного труда как раз и выступает свободно заключаемый и расторгаемый трудовой договор между работодателем и работником, в основе которого лежит гарантированное государством и закрепленное в ст. 19 Конституции Российской Федерации равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств, запрещение любых форм ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Эти важные конституционные положения нашли свое дальнейшее закрепление в Трудовом кодексе Российской Федерации, который в ст. 3 «Запрещение дискриминации в сфере труда» провозгласил, что каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав, никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Нарушение равноправия граждан в трудовых отношениях по указанным в ст. 3 ТК РФ основаниям и есть дискриминация (от лат. discriminatio — различение, разделение), под которой в общеупотребительном значении понимается умаление, ущемление, лишение человека наиболее существенных прав и социальных возможностей.

Официальное определение дискриминации в сфере трудовых отношений дано в Конвенции Международной организации труда (МОТ) от 4 июня 1958 г.

№ 111 «Относительно дискриминации в об

211

ласти труда и занятости», ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.1

Дискриминация, разъясняется в п. 1 ст. 1 Конвенции, включает:

а) всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;

б) всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий...

Не считается дискриминацией всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой (п. 2 ст. 1 Конвенции).

На недопущение дискриминации в области труда обращено внимание также в принятой 18 июня 1998 г. Декларации МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда»2, которая предлагает всем государствам в регулировании трудовых отношений исходить из признания того, что для усиления связей между социальным прогрессом и экономическим ростом особые значение и смысл имеет гарантия соблюдения основополагающих принципов и прав в сфере труда, так как она позволяет заинтересованным лицам свободно и на равных условиях требовать своей справедливой доли в богатстве, созданию которого они помогали, а также дает им возможность полностью реализовать свой человеческий потенциал.

Закрепляя конституционное запрещение дискриминации в сфере труда, Трудовой кодекс Российской Федерации в соответствии с нормами международного права в ч. 3 и 4 ст. 3 предусмотрел, что не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

1 Ведомости ВС СССР. 1961. № 44. Ст. 448.

2 См.: Российская газета. 1998. 16 дек.

212

Развивая и конкретизируя принципиальные положения конституционного и международного права, Трудовой кодекс Российской Федерации содержит ряд норм, призванных дополнительно гарантировать равные возможности в получении работы, а также устанавливает особые гарантии на получение работы для некоторых лиц, относящихся к нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите. Эти гарантии по своей природе являются разновидностями юридических гарантий, имея в виду, что гарантии в праве (фр. garantie, от garantir — обеспечивать, охранять) — это предусмотренные в законах и иных актах условия и средства, обеспечивающие гражданам возможность пользоваться установленными конституцией и другими законами правами и свободами. Уровень гарантированности прав граждан определяется степенью реальности провозглашенных прав. Гарантированность прав граждан при заключении трудового договора — одна из принципиальных особенностей современного трудового законодательства, призванного обеспечивать социальное благополучие членов гражданского общества в условиях рыночных отношений.

Наиболее полно такие гарантии, направленные на социальную защиту граждан, желающих трудоустроиться к конкретному работодателю, приведены в ст. 64 ТК РФ «Гарантии при заключении трудового договора», которая предусматривает фактически три вида гарантий.

Первая гарантия выражается в запрещении необоснованного отказа в приеме на работу. Вторая возлагает на работодателя обязанность по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, сообщить ему причину отказа в письменной форме. И третья гарантия — это установление возможности обжалования отказа в заключении трудового договора в суд.

Устанавливая запрет на необоснованный отказ в заключении трудового договора, ч.

1 ст. 64 ТК РФ не называет лиц, которым адресован сформулированный в ней запрет. Очевидно, что такими лицами могут быть только стороны трудового Договора — работник и работодатель, а из них — последний, поскольку только от работодателя зависит в конечном счете принятие решения о заключении или не заключении трудового договора с обратившимся к нему в поисках работы гражданином, принять или не принять его к себе на работу.

Гарантируя права и свободы субъектов правовых отношений, возникающих на стадии заключения трудового договора, Трудовой кодекс Российской Федерации в данном случае оказывает явное предпочтение правам работника как носителя рабочей силы, способности к труду. Гражданин, обратившийся к работодателю в поисках подходящей для него работы, абсолютно свободен в принятии решения о за

213

ключении или не заключении трудового договора с данным работодателем. Его свобода защищена законом, запрещающим принудительный труд (ст. 4 ТК РФ). Поэтому на него не распространяется запрещение необоснованного отказа в заключении трудового договора, установленное в ч. 1 ст. 64 ТК РФ. Этот запрет распространяется исключительно на работодателя.

Законодательное решение, ограничивающие свободу работодателя (физического или юридического лица) в подборе работников исходя из своих интересов, на первый взгляд, не отвечает принципам рыночной экономики, базирующейся на свободе трудового договора как основного регулятора рынка труда, призванного сочетать интересы работников и работодателей. Однако это не так, поскольку запрет на отказ в заключении трудового договора носит не абсолютный характер. Он направлен на защиту только отдельных категорий лиц, к которым прежде всего относятся лица, названные в ч. 3 и 4 ст. 64 ТК РФ. Это беременные женщины, женщины, имеющие детей, и работники, приглашенные в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. За пределами этого круга лиц рассматриваемый запрет не ограничивает право работодателя самому подбирать работников, максимально соответствующих по своим профессиональным и иным деловым качествам целям деятельности работодателя.

Свобода работодателя в подборе и расстановке кадров в условиях рыночных отношений и предпринимательской деятельности не оспаривается и в судебной практике.

Так, проанализировав требования законодательства в части определения полномочий работодателя на заключение трудового договора, Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» обратил внимание судов на то, что труд свободен, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации и абзаца 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель, в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения.

Но поскольку труд по своей социальной сущности носит общественно-публичный характер, является основным источником материального и духовного благосостояние личности, семьи, всего цивилизо

214

ванного общества, то государство не может отказаться от регулирования отношений, в рамках которых происходит применение и использование наемного труда, от повышенной защиты работника как носителя способности к труду. Государство также регулирует и иные отношения, непосредственно связанные с трудовыми, в число которых входят и отношения, возникающие на стадии заключения трудового договора между работодателем и гражданином, желающим получить работу у данного работодателя и реализовать тем самым право на получение работы. Поэтому трудовое законодательство, запрещая необоснованный отказ в заключении трудового договора, придает ему некоторые черты публичных договоров, имеющих распространение в гражданском обороте, отличительной чертой которых является то, что одна из его сторон (применительно к трудовому договору это может быть работодатель) обязана заключить такой договор с любым лицом, изъявившим желание заключить его на условиях, предлагаемых первой стороной (оферентом).

Распространяя (хотя и с большой долей условности) это общеправовое положение о публичных договорах на трудовой договор, можно сделать вывод, что законодатель обязывает работодателя при наличии у него вакантной работы заключать трудовой договор с любым обратившимся к нему гражданином, отвечающим необходимыми для выполнения данной работы требованиям, имеющим установленный законодательством возраст, соответствующую профессию, квалификацию, состояние здоровья и другие общие и специальные признаки, при наличии которых он может заведомо качественно и безопасно выполнять данную работу. Однако при этом не следует умалять и право работодателя на отбор на имеющееся у него вакантное рабочее место из числа претендентов (если их несколько) того, кто в наибольшей степени отвечает требованиям и пожеланиям работодателя. А это придает процедуре принятия работника на работу элементы конкурсного отбора, при котором работодателю предоставляется право и возможность отобрать из числа лиц, претендующих на имеющиеся у него свободные рабочие места, тех, у кого более высокая квалификация, кто, по предположению работодателя, может проявить более высокую производительность труда.

Право отбора и оставления на работе работников, имеющих более высокую прризводительность труда и квалификацию, сохраняется за работодателем и в случае принятия им решения о проведении увольнения излишних работников при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников (п. 2. ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 179 ТК РФ). Но, реализуя свое право на подбор наиболее подходящих для

215

себя работников, работодатель не должен нарушать основополагающие положения конституционного, международного и трудового права, запрещающие дискриминацию в сфере труда и устанавливающие гарантии при заключении трудового договора. Он обязан при принятии гражданина на работу учитывать требования ст. 64 ТК РФ, которая запрещает какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Примером такого закона может быть Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»1. В соответствии со ст. 14 этого Закона иностранный гражданин в Российской Федерации не имеет права:

¦ находиться на муниципальной службе;

¦ замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации;

¦ быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

¦ быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

¦ быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации.

Утвержденный постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. № 755 Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу, к числу таких объектов и организаций относит:

¦ объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований;

¦ структурные подразделения органов государственной власти по защите государственной тайны или осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну;

216

1 Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

¦ организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий1.

Из содержания ч. 2 ст. 64 ТК РФ следует, что необоснованным признается любой отказ в заключении трудового договора, если только он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу.

Деловые качества лица, поступающего на работу,— категория оценочная. В трудовом законодательстве не дается определение этого понятия. Восполняя данный пробел, Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 своего постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учётом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)2.

Для выполнения некоторых видов работ может быть необходимо знание иностранных языков, умение пользоваться компьютером. Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые могут не относиться непосредственно к деловым качествам работника, но тем не менее исключать возможность заключения с ним трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Например, такое предписание содержится в ст. 21 Закона о государственной службе, в соответствии с которой трудовой договор для исполнения государственной должности не может быть заключен с лицом, не имеющим российского гражданства, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением.

Другой важной гарантией трудовых прав граждан при заключении трудового договора является запрещение работодателю отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным

' Собрание законодательства РФ. 2002 № 41. Ст. 3996. 2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.

217

с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64 ТК РФ), которая часто игнорируется. В условиях рыночных отношений женщины оказались в худшем положении на рынке труда, чем мужчины. Об этом свидетельствуют и многочисленные объявления о вакансиях и приглашениях на работу, в которых часто и откровенно отдается предпочтение лицам мужского пола. В качестве примера можно привести следующее объявление, вывешенное на стенде объявлений в Российском государственном гуманитарном университете:

Работодатель: коммерческий банк

Вакансия: архивариус

Образование: высшее (предпочтительно ФАД ИАИ РГГУ) Должностные обязанности:

прием, учет и хранение завершенных делопроизводством документов, ведение учетно-справочного аппарата, обеспечение сохранности и режима хранения документов, выдача дел и контроль за их своевременным возвращением, проведение экспертизы ценности документов и отбор дел на уничтожение, выполнение запросов социально-правового характера граждан и учреждений

График работы: полный рабочий день

Пол: мужской

Заработная плата: 15 ООО руб, Контактный телефон:..........

Не надо быть правоведом, чтобы оценить данное объявление в качестве демонстрации дискриминационного подхода при подборе работников.

При анализе запрещения отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64 ТК РФ), следует исходить из того, что под беременной женщиной в данном случае понимается женщина, у которой медицинским заключением установлен факт беременности, независимо от ее продолжительности. Под детьми в контексте этой нормы понимаются как дети, рожденные данной женщиной, так и иные дети, находящиеся на ее иждивении, в том числе и усыновленные (удочеренные).

Данная гарантия призвана защитить права беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, в сфере труда и занятости, которые в условиях формирования рыночных отношений часто нарушаются, когда использование женского труда становится для работодателя невыгодным, а порой и обременительным, так как трудовое законодательство (ст. 253—261 ТК РФ) запрещает или ограничивает применение их труда на ряде работ, им должны снижаться нормы вы

218

работки. В период беременности они подлежат переводу на работу, исключающую воздействие на них неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. Они не могут направляться в служебные командировки, привлекаться к сверхурочной работе, к работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни.

Учитывая отрицательное отношение работодателей к трудовому сотрудничеству с беременными женщинами и женщинами, имеющими детей, стремясь рассматриваемую гарантию сделать реальной, законодатель установил уголовную ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет. В соответствии со ст. 145 УК РФ данное преступление может наказываться штрафом в размере до 200 ООО руб. или штрафом в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев либо обязательными работами на срок от 120 до 180 часов.

Данная статья призвана сыграть определенную роль в защите не только трудовых прав женщин, но и материнства, детства, семьи, которые в соответствии со ст. 38 Конституцией Российской Федерации находятся под защитой государства. Но, как свидетельствует судебная статистика, данная норма практически не применяется. Причиной этого являются и недостатки ст. 145 УК РФ, в которой некоторые признаки, образующие состав предусмотренного в ней преступления, определены весьма расплывчато, что может затруднить уголовно-правовую защиту конституционных прав и свобод женщин либо вызвать необоснованное привлечение к уголовной ответственности лица, не являющегося субъектом этого преступления.

Уточнению признаков состава данного преступления может служить сравнительный анализ уголовного законодательства с трудовым, который позволяет следующим образом охарактеризовать элементы и обязательные признаки состава преступления, предусмотренного в ст. 145 УК РФ.

То обстоятельство, что законодатель поместил ст. 145 в главу 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», свидетельствует, что непосредственным объектом предусмотренного в данной статье преступления являются общественные отношения, обеспечивающие реализацию конституционных прав и сво--бод беременных женщины и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, на получение работы в соответствии со своими деловыми качествами, имеющейся профессией и квалификацией, а также состоянием здоровья, которое важно учитывать по той причине, что женщина, находя

219

щаяся в предродовом периоде, продолжительность которого до родов по действующему законодательству (ст. 255 ТК РФ) составляет 70 (а в случае многоплодной беременности — 84) календарных дней, является, с точки зрения медицинских показаний, нетрудоспособной. Если она работает, то ей на этот период и до рождения ребенка предоставляется отпуск, который оформляется выдачей листа нетрудоспособности.

Поэтому женщина, которая по сроку беременности признана временно нетрудоспособной на основании медицинского заключения, не может быть допущена к работе, обусловленной трудовым договором. Если она не работает, то прием ее на работу в таком положении также невозможен по причине ее нетрудоспособности. Поэтому отказ в приеме на работу женщины, находящейся в предродовом состоянии, за 70 или 84 дня до родов, по нашему мнению, является обоснованным и не может влечь уголовную ответственность по ст. 145 УК РФ.

Что касается объективной стороны рассматриваемого преступления, то она сконструирована по типу формального состава, включает в себя в качестве обязательного признака лишь действие, выражающееся в необоснованном отказе в приеме женщины на работу. Последствия, вызванные такими действиями, лежат за пределами обязательных признаков состава преступления и не имеют значения для квалификации содеянного по ст. 145 УК РФ.

При оценке отказа в качестве необоснованного следует прежде всего установить не только способность женщины по своим деловым качествам, состоянию здоровья, отсутствию ограничений, установленных федеральным законом, выполнять данную работу, но и наличие у работодателя незанятой (вакантной) работы, на которую женщина претендует и в приеме на которую ей отказано. Доказательством наличия вакансии может стать штатное расписание работодателя, сообщение о вакансиях, переданное работодателем в органы службы занятости, помещенное в газете, объявленное по радио, оглашенное во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещенное на доске объявлений, проводившиеся переговоры о приеме на работу, которые велись работодателем с данным лицом или с другими лицами (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Отказ в приеме на работу женщины должен быть официальным, письменным, заверенным подписью работодателя или уполномоченного им лица, печатью организации, иметь дату выдачи, регистрационный номер по журналу учета исходящих документов.

Субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется виной в форме прямого умысла. Это означает, что работода

220

тель сознает, что необоснованно отказывает в приеме на работу женщины, которая является беременной или имеющей детей в возрасте до трех лет, и желает недопустить принятие ее на работу. Поэтому, кроме вины, другим обязательным признаком субъективной стороны анализируемого состава преступления является мотив — нежелание иметь на работе беременную женщину или женщину, обремененную детьми. Прямой умысел и наличие мотива в составе рассматриваемого преступления требуют установления надлежащими доказательствами того, что виновный достоверно знал о беременности потерпевшей (по медицинским документам, явно выраженным внешним признакам, по сообщению самой женщины) или о наличии у нее ребенка в возрасте до трех лет.

Известные сложности при квалификации необоснованного отказа в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по ст. 145 УК РФ может вызвать определение суб.ъекта рассматриваемого преступления, поскольку указания на него в ст. 145 УК РФ отсутствуют. Однако анализ трудовых отношений, прав и обязанностей сторон трудового договора, приводит к выводу, что субъект преступления в данном составе специальный. Им может быть физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, являющееся работодателем, т.е. гражданином, индивидуальным предпринимателем или руководителем организации, наделенным правом приема и увольнения работников.

В организациях (юридических лицах) таким правом, как правило, обладает руководитель организации, являющийся одновременно ее работодателем. В отдельных случаях он может передать это право другому работнику, например, возложить обязанность приема и увольнения рядовых работников на своего заместителя или на руководителя кадровой службы. Однако эти лица, на наш взгляд, не могут быть субъектами преступления, предусмотренного ст. 145 УК РФ, если они не наделены статусом работодателя законом, уставом организации, другим нормативно-правовым актом. Если кто-то из таких работников, например, начальник отдела кадров или начальник структурного подразделения организации необоснованно откажет в приеме на работу беременной женщине или женщине, имеющей детей в возрасте до трех лет, то следует, выяснить, действовал ли этот работник по уполномочию работодателя или по своей инициативе.

В первом случае ответственность должен нести сам работодатель (руководитель организации). Во втором случае состава преступления, предусмотренного ст. 145 УК РФ, на этой стадии заключения трудового договора не будет, так как отказ этого лица заключить с женщиной

221

трудовой договор нельзя рассматривать как окончательный. Он может быть обжалован работодателю, который и должен будет принять окончательное решение. И только отказ в приеме на работу, исходящий от самого работодателя (руководителя организации), будет иметь юридическое значение.

Относительно субъекта рассматриваемого преступления в юридической литературе приводятся разные суждения. Например, авторы одного из комментариев к Уголовному кодексу Российской Федерации считают, что им может быть должностное лицо либо лицо, исполняющее организационно-распорядительные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением'.

По нашему мнению, исключение из числа субъектов этого преступления руководителей государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений сделано без достаточных оснований. Эти руководители также должны нести уголовную ответственность по ст. 145 УК РФ, если в их полномочия входит право заключать трудовые договоры с работниками, принимаемыми на работу на должности, не относящиеся к должностям государственной или муниципальной службы (например, секретарь канцелярии, уборщица, электрик).

Статья 64 ТК РФ предоставляет право всем лицам, которые считают отказ в заключении с ними трудового договора необоснованным, обжаловать его в суд. Однако применительно к беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, с учетом наличия уголовно-правовой гарантированности их прав на трудоустройство, такой отказ целесообразно обжаловать не в суд, так как судебный порядок защиты нарушенных прав и интересов связан с необходимостью многочисленных хождений по судам, затраты больших усилий и значительного времени, а прокурору, который обязан провести проверку обоснованности отказа, выяснить его действительные мотивы.

При установлении необоснованности отказа в заключении трудового договора и обнаружении признаков состава преступления, предусмотренного ст. 145 УК РФ, прокурор должен возбудить уголовное дело и привлечь виновных к уголовной ответственности, а также признать женщину потерпевшей и гражданским истцом по уголовному делу

1 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М.: ИНФРА-М; НОРМА, 1996. С. 93.

222

в целях взыскания с работодателя в пользу женщины причиненного ей материального ущерба в размере заработной платы, не полученной ею в результате необоснованного лишения ее возможности трудиться и получать заработанную плату, а также денежной компенсации морального вреда.

Следующей гарантией трудовых прав работников при заключении трудового договора, сформулированной в ч. 4 ст. 64 ТК РФ, является запрещение отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не было предусмотрено иное). Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора по вине работодателя работник имел вынужденный прогул, то работодатель обязан оплатить его в размере среднего заработка работника за все время вынужденного прогула. При возникновении спора его оплата производится по правилам оплаты вынужденного прогула, предусмотренным в ст. 394 ТК РФ, на основании решения суда, рассматривающего индивидуальный трудовой спор (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Если работник, письменно приглашенный на работу, в течение месяца после увольнения с прежнего места работы не выразил желания заключить трудовой договор с пригласившим его работодателем, то последний вправе отказать ему в заключении трудового договора и принять на это рабочее место другого работника.

Кроме беременных женщин, женщин, имеющих детей, и работников, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя, названных в ст. 64 ТК РФ, гарантиями при заключении трудового договора пользуются и другие лица, отмеченные в иных статьях Трудового кодекса Российской Федерации или в других федеральных законах, которые обязывают работодателей заключать трудовые договоры с некоторыми лицами. Так, работодатель не имеет права отказывать в заключении трудового договора:

¦ инвалидам, направленным на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты;

¦ гражданам, направленным на работу в порядке прохождения заменяющей военную службу альтернативную гражданскую службу;

¦ гражданам, осужденным к наказанию в виде исправительных работ и направленным к данному работодателю для отбывания наказания;

223

¦ гражданам, избранным в установленном порядке на выборную должность;

¦ лицу, избранному по конкурсу на замещение соответствующей должности.

Например, в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (в ред. от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ) организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов)1.

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имел ли место необоснованный отказ в заключении трудового договора, может быть решен судом при рассмотрении конкретного дела по иску заинтересованного лица.

Важной гарантией при заключении трудового договора является установленное в ч. 5 ст. 64 ТК РФ положение, согласно которому по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Из этой нормы следует, что, отказав в приеме на работу, работодатель обязан объяснить обратившемуся к нему по вопросу трудоустройства гражданину причину, послужившую основанием для отказа заключить трудовой договор с ним. Форма такого объяснения может быть устной. Но если гражданин пожелает получить письменное объяснение, то работодатель обязан предоставить его в соответствии с императивным предписанием, содержащимся в ч. 5 ст. 64 ТК РФ: «По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме».

Полагаем, что в этом случае сообщение о причине отказа в заключении трудового договора должно быть дано работодателем не просто в письменной форме, а в форме официального документа, на бланке организации, подписано работодателем или уполномоченным им лицом, например, руководителем кадровой службы организации, иметь печать организации, дату выдачи, регистрационный номер по журналу учета исходящей документации.

Содержательную часть сообщения должна составлять информация о причинах, послуживших основанием отказа. Это могут быть ука

1 Собрание законодательства РФ. 1995. № 48. Ст. 4563.

224

зания на те деловые качества, отсутствие которых у гражданина, предложившего себя в наемные работники, не позволяет ему как будущему работнику качественно выполнять работу, на которую он претендует, или указания на федеральный закон, препятствующий заключению трудового договора с ним.

Обязанность работодателя письменно сообщать лицу, которому отказано в заключении трудового договора, о причинах отказа по требованию этого лица, является дополнительной гарантией права граждан на труд, носит императивный и всеобъемлющий характер, поскольку наделяет каждого, обратившегося в поисках работы к работодателю и получившему отказ в приеме на работу, правом потребовать письменного сообщения о причинах отказа, а работодатель обязан это требование выполнить.

В юридической литературе встречаются разные оценки этого правила, впервые установленного в Трудовом кодексе Российской Федерации.

По мнению некоторых авторов, это правило, может быть, и целесообразно с точки зрения интересов работника, однако для работодателя это дополнительная, обременительная и не всегда оправданная нагрузка. Кроме того, в случае неисполнения работодателем указанного требования претендента на работу, в возникшие между ним и работодателем разногласия могут быть необоснованно вовлечены и многие другие органы, в том числе судебные. Учитывая эти соображения, Л. Чиканова, например, полагает, что было бы целесообразно несколько ограничить право работника требовать от работодателя письменного сообщения о причинах отказа в приеме на работу. «Это право должно быть предоставлено работнику только в случаях, когда работодатель публично заявил о наличии у него вакантных должностей или рабочих мест или пригласил работника для переговоров о поступлении на работу»1.

По нашему мнению, данную проблему можно было бы существенно упростить, предусмотрев в Трудовом кодексе Российской Федерации и введя в практику в качестве обязательного унифицированного документа заявление о приеме гражданина на работу, копия которого с положительной или отрицательной резолюцией работодателя или уполномоченного им лица выдавалась бы заявителю. Наличие у гражданина такого документа было бы основанием осознанного выбора им варианта дальнейшего поведения: согласиться с решением работодате

' Чиканова Л. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу // Хозяйство и право. 2004. № 10. С. 14.

225

ля об отказе в приеме на работу и заключении трудового договора или обжаловать его.

Наконец, еще одной гарантией против необоснованного отказа в приеме на работу является установленное в ч. 6 ст. 64 ТК РФ правило, согласно которому любое лицо, получившее такой отказ, может обжаловать его в суд по месту нахождения ответчика — работодателя в течение трех месяцев с момента получения.

В соответствии с действующим гражданским процессуальным законодательством гражданские дела о трудовых спорах, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров, подсудны мировому судье (п. 6 ст. 23 ГПК РФ). Однако споры, связанные с заключением трудового договора, подсудны районному суду, а не мировому судье, поскольку они не относятся к трудовым спорам, так как гражданин, которому отказано в заключении с ним трудового договора, еще не стал стороной трудовых отношений.

Если при рассмотрении таких споров судом будет установлено, что работодатель отказал гражданину в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, то такой отказ должен быть признан обоснованным.

Наряду с установлением гарантий при заключении трудового договора Трудовой кодекс Российской Федерации устанавливает и ограничения на заключение трудового договора (прием на работу), но такие, которые не носят дискриминационный характер, а определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Например, не могут быть приняты на работы с вредными и тяжелыми условиями труда (в соответствии со специальными перечнями таких работ) женщины и несовершеннолетние работники. Особенность должности или работы может предъявлять дополнительные требования к состоянию здоровья работников, в связи с чем они проходят обязательное медицинское освидетельствование, которое проводится в интересах как охраны их здоровья, так и охраны здоровья окружающих. Так, обязательное медицинское освидетельствование при приеме на работу предусмотрено для работников в возрасте до 18 лет (ст. 266 ТК РФ), для лиц, принимаемых на работу с тяжелыми и вредными условиями труда, на работы, требующие особых психофизических данных (водители автомототранспортных средств, летчики, подводники и пр.) на работы, связанные с обслуживанием больных, детей, в учреждениях общественного питания и т.д.

226

Установлены специальные правила и дополнительные ограничения на заключение трудового договора с несовершеннолетними гражданами в ст. 63 ТК РФ «Возраст, с которого допускается заключение трудового договора». Так, с лицами в возрасте от 15 до 16 лет трудовой договор может быть заключен только в случаях: а) получения ими основного общего образования, либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения и б) для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью.

В соответствии с ч. 3 ст. 63 ТК РФ трудовой договор с подростком в возрасте от 14 до 15 лет может быть заключен с обязательным соблюдением следующих условий:

1) подросток должен быть учащимся;

2) предлагаемая ему работа должна относиться к категории легкого труда, не причиняющего вреда здоровью;

3) обусловленная трудовым договором работа должна выполняться в свободное от учебы время и не нарушать процесс обучения подростка;

4) на заключение трудового договора с подростком должно быть согласие одного из родителей и органа опеки и попечительства.

В статье 63 ТК РФ ничего не говорится о подростках в возрасте от 14 до 15 лет, исключенных из образовательного учреждения в соответствии с Законом об образовании по решению органа управления образовательного учреждения за совершение противоправных действий, грубые и неоднократные нарушения устава образовательного учреждения. В связи с этим на практике возник вопрос, вправе ли работодатель заключить трудовой договор с подростком, достигшим возраста 14 лет и исключенным из образовательного учреждения?

По мнению авторов Комментария к Трудовому кодексу Российской Федерации, ответ.на этот вопрос должен быть положительным, так как такой вывод вытекает из правила, предусмотренного ст. 19 Закона об образовании, в соответствии с которым об исключении подростка из образовательного учреждения последнее обязано в трехдневный срок проинформировать органы местного самоуправления. Органы местного самоуправления совместно с родителями (законными представителями) исключенного в месячный срок принимают меры, обеспечивающие его трудоустройство или продолжение обучения в другом образовательном учреждении1.

1 См : Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / под ред. Ю.П. Орловского. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 147.

227

Трудовой договор с малолетними, не достигшими возраста 14 лет, может быть заключен только для участия их в создании или исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках с согласия одного из родителей или опекуна и органов опеки и попечительства.

Существенные ограничения на заключение трудового договора установлены действующим законодательством и подзаконными нормативными актами для работников, принимаемых на работу, исполнение которой связано с материальной ответственностью. Так, Трудовой кодекс Российской Федерации и другие нормативные акты прямо запрещают прием на работу с материальной ответственностью несовершеннолетних, лиц, имеющих судимость, особенно за хищения и другие корыстные преступления.

Ограничение права на заключение трудового договора может вытекать из содержания уголовного законодательства, которое предусматривает такое наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое приговором суда может назначаться на срок до пяти лет в качестве основного наказания и на срок до трех лет в качестве дополнительного (ст. 47 УК РФ). Ясно, что с лицом, осужденным к такому наказанию, не может быть заключен трудовой договор, предусматривающий выполнение работы или должности, запрещенной гражданину вступившим в законную силу приговором суда.

Одно из ограничений права граждан на заключение трудового договора содержалось в ранее действовавшем КЗоТ РФ, ст. 20 которого запрещала совместную службу в одном и том же государственном или муниципальном предприятии, в учреждении или организации лиц, состоящих между собой в близком родстве или свойстве (родители, супруги, братья, сестры, сыновья, дочери, а также братья, сестры, родители и дети супругов), если их служба была связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому.

Действующий Трудовой кодекс Российской Федерации не сохранил данное ограничение, но оно существует в ряде нормативных правовых актов, предназначенных для регулирования государственной гражданской службы, труда сотрудников правоохранительных органов, работников органов местного самоуправления, где не допускается совместная работа близких родственников при условии подчиненности или подконтрольности одного из них другому.

228

<< | >>
Источник: В.И. Егоров, Ю.В. Харитонова. Трудовой договор : учебное пособие. - М.: КНОРУС. - 456 с.. 2007

Еще по теме ГЛАВА 14. ГАРАНТИИ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА:

  1. Гарантии при заключении трудового договора
  2. 2. Гарантии при заключении трудового договора
  3. ВОПРОС 15 Гарантии гражданам при заключении трудового договора
  4. 6.2.3. Гарантии при заключении трудового договора. Отказ в приеме на работу
  5. 10.8. Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных правил законом при заключении трудового договора
  6. § 12. Расторжение трудового договора в случае предоставления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п. 11 части первой ст. 81 ТК РФ)
  7. 6.2.2. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора
  8. 3. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора
  9. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора
  10. Гарантии руководителю организации, его заместителям и главному бухгалтеру при расторжении трудового договора
  11. § 7. Недопустимость дискриминации при заключении трудового договора
  12. ВОПРОС 39 Увольнение за представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора
  13. § 10. Гарантии и компенсации работникам при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Порядок расторжения. Выходное пособие
  14. § 11. Прекращение трудового договора в связи с нарушением установленных законом правил заключения трудового договора
  15. ГЛАВА 15. ОФОРМЛЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
  16. § 23. Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных федеральными законами обязательных правил заключения трудового договора
  17. Глава 2. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА