<<
>>

Против кодификации в целом

После рассмотрения расхождения между единомышленниками – сторонниками полносистемной кодификации законодательства об интеллектуальных правах – справедливо перейти к действительно глубоким разногласиям с противниками кодификации или, что почти то же, сторонниками усеченной одночастной кодификации, ограничивающейся общими положениями, достаточно абстрактными, доктринальными, не имеющими нормативного характера.

Строго говоря, доводов «за» они не выдвигают (если не считать утверждения, что так было везде и всегда), ограничиваясь аргументами «против», их и надо проанализировать. Общий аргумент против проекта заключается в том, что он производит коренную ломку законодательства и его дестабилизацию, в нем «заложены совершенно иные подходы к регулированию рассматриваемых отношений. Поэтому совершенно очевидно, что все специальные законы придется отменять и готовить взамен их новые. А на это уйдет немало времени, в течение которого будет полная неразбериха в законодательстве. Кроме того, будет отброшен почти десятилетний опыт практического применения действующих специальных законов...»1. Но это совершенно не соответствует действительности. Именно «подходы к регулированию отношений», основы законодательства, остались 1 См. интервью профессора А. П, Сергеева в журнале «Деньги» (2001.10 октября). 363

IV. Задачи кодификации неизменными, проект воспроизводит все основные положения из действующих законов и практики, ничего принципиального не ломая. Изменения касаются только деталей и формулировок, и направлены они главным образом на устранение непоследовательности в проведении общей линии, следствий разрозненности отдельных законов, которые становятся очевидными при их обобщении. Характерно, что никто и никогда не привел ни одного примера изменения в проекте «подходов» действующего законодательства по ключевым вопросам. И отмена действующих законов из проекта Кодекса не вытекает - в действующие акты придется внести только некоторые, сравнительно небольшие поправки, но это совершенно обычный процесс.

«Ломать» практику тоже не потребуется. Основная задача Кодекса в другом - внести в действующее законодательство те изменения, которые нужны для приведения разрозненного регулирования в единую систему. Главные, исходные возражения в проекте вызывает включение в него «особенной части», посвященной отдельным видам исключительных прав, составляющим предмет специальных законов. На общую часть оппоненты проекта еще были бы готовы согласиться - при условии, что она будет достаточно абстрактной и не станет особенно влиять на такие специальные законы. Действительный мотив заключается в том, чтобы развязать себе руки при лоббировании устраивающей оппонентов системы конкретного регулирования отдельных видов исключительных прав (см. ниже). Но мотивы надо отличать от аргументов, анализ которых показывает, что они не выдерживают критики и тем самым обнаруживается несостоятельность позиции в целом. Проект исходит из того, что без особенной части полноценная кодификация невозможна, она не сможет выполнять некоторые важнейшие присущие ей функции. Это относится не только к юридико-техническим функциям кодификации, таким, как выделение общих для всех видов исключительных прав положений и дифференциация исключительных прав по видам (иначе последняя останется во многом зависимой от случайных факторов), построение всего законодательства по единой системе, его координация и согласование во всех частях. Важнее даже то, что это распространяется и на мало бросающуюся в глаза содержательную функцию кодификации обширнейшего гражданского законодательства, которая предполагает направление специальных законов, существование которых необходимо, в определенное русло, предопределение их содержания и направленности по ключевым и особенно новым вопросам. В принципе функция кодификации заключается в обобщении действующего законодательства и установлении принципов его дифференциации. 364

______Система законодательства об интеллектуальных правах______ Но в порядке исключения ей иногда приходится решать и другие задачи.

Если сформировались новые отношения и достаточно определенно выявились направления их правового регулирования, Кодексу приходится не только обобщать уже существующее, но и вести законодательство вперед, прокладывать новые пути. Иначе он станет архаичным и не будет отвечать требованиям, предъявляемым современными ему общественными отношениями. В этом случае его направляющая роль становится особенно заметной. Аргументы оппонентов против особенной части совершенно не связаны с общим вопросом о функциях кодификации. Они представляют собой блок замечаний достаточно значительных, но имеющих все же частный характер, анализ каждого из которых приводит к выводу о его несостоятельности. Этот блок представлен несколькими связанными между собой упреками - о неизбежности дублирования особенной части Кодекса и специального законодательства об исключительных правах; о сопровождающих такое дублирование противоречиях; о случайности отбора положений для Кодекса и соответственно неизбежности пробелов; о недостаточной подвижности законодательства, необходимой в быстро развивающейся, весьма мобильной сфере. Сторонники исчерпывающей кодификации используют и воспроизводят большинство из этих упреков (кроме последнего). Каждый из них заслуживает особого рассмотрения. Вопрос о так называемом дублировании порожден сложной, многоуровневой системой законодательства. Ранее, когда товарные отношения не были столь развиты и не существовало потребности в развернутом законодательстве, еще можно было говорить о его одноуровневой структуре. При наличии общих и детализирующих их актов, а избежать такой системы невозможно, да и стремится к этому неправильно, такое воспроизведение стало явлением неизбежным и совершенно нормальным. Сейчас, когда законодательство приобрело гигантские масштабы, основания для его многоуровневой структуры стали совершенно очевидны. Неизбежным стало воспроизведение положений из общих актов в более частных, развивающих и детализирующих их документах. Реально существует воспроизведение нормативных положений из общих актов в актах, призванных их раскрыть и детализировать.
Но это не дублирование, когда норма воспроизводится в том же объеме и в тех же целях, а именно воспроизведение, с одновременной детализацией i раскрытием применительно к конкретной ситуации. То же относится i необходимости раскрыть категорию с другой стороны. Такое воспроизведение - процесс вполне нормальный и даже неизбежный, он составляет принадлежность последовательной цепочки актов, детализирующих 365

_________________IV. Задачи кодификации____________________ регламентацию общего вопроса применительно к конкретной сфере. Ключевые, определяющие положения устанавливает один акт, а другой их развивает и детализирует. Или одно и то же отношение регулируется с разных сторон. От такой системы никуда не уйти. Подобное воспроизведение - это не вопрос соотношения ГК со специальным законодательством, а более универсальная проблема - о существовании общих и частных актов в области гражданского права и их соотношении. Сложная, разветвленная система законодательства, состоящая из нескольких ступеней, неизбежна и вполне правомерна в современных условиях. «Дублирование» - это термин, призванный нагнетать тревожное внутреннее напряжение по поводу состояния законодательства, опасности его дезорганизации, реально никакого «дублирования» в точном смысле этого слова не существует. Неизбежность сложной системы может быть прослежена и по самым последним актам нашего законодательства. Так, Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», как видно из его ст. 1, основан на положениях Гражданского кодекса о государственной регистрации. Вместе с тем его ст. 10 предусматривает, что конкретными федеральными законами «может устанавливаться специальный порядок регистрации отдельных видов юридических лиц». Такой специальный порядок действительно уже установлен действующими актами. Это ситуация совершенно типичная. Конечно, можно говорить в этом случае о «дублировании», но трудно возразить против правомерности воспроизведения основополагающих норм в подобной ситуации.

Возражения против «дублирования» норм при объективной необходимости многоуровневой системы законодательства оказываются явно необоснованными, не учитывающими всего многообразия и сложности реальных отношений. Теперь о расхождениях и противоречиях, нескольких актов, притом одного уровня, одной юридической силы. При наличии нескольких актов, содержащих нормы по одной проблеме, это возможно. Разумеется, надо сделать все для того, чтобы предотвратить такие противоречия. Это зависит прежде всего от законодателя, его ответственности и квалификации. Если бы ГК имел силу конституционного закона (для Кодекса именно гражданского, призванного направлять большую систему нормативных актов, в том числе в ранге законов, это представлялось бы совершенно правильным), проблема в большой мере стала бы проще. Опыт показывает, что включения в действующий ГК правила о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (абз. 2 п. 2 ст. 3), для утверждения 366 ______Система законодательства об интеллектуальных правах______ преимущественной силы норм ГК в настоящее время недостаточно. Его толкование, как устанавливающего приоритет ГК, не может считаться бесспорным, существует ряд аргументов и в пользу противоположного вывода. Остается только правило о более позднем акте, который отменяет не соответствующие ему нормы предшествующего, -тоже достаточно нечеткое. Проблема возможных расхождений актов одной юридической силы остается достаточно актуальной. Но у этой проблемы есть еще один аспект. При разработке регламентации по узкому, частному вопросу нередко выясняется, что общее решение для него не годится или даже обнаруживается более удачное, чем то, которое действовало ранее. Естественно стремление включить в новый акт более совершенную норму. Хорошо бы сразу все привести в соответствие, но опыт показывает, что это происходит далеко не всегда. Не всегда удается изменить старый акт синхронно с принятием нового. К тому же противоречия достаточно часто выявляются лишь в процессе применения законодательства.
Приходится констатировать, что такие расхождения, при всей их нежелательности, - это один из путей совершенствования законодательства. Движущая сила совершенствования законодательства, его развития первоначально принимает форму противоречия - между законом и потребностями, законом и практикой, одним законом и другим. Названный выше Закон о регистрации юридических лиц иллюстрирует именно такую попытку совершенствования, которая может быть удачной и не очень (в данном случае, пожалуй, уместно вспомнить формулу о дороге в ад, которая умощена благими намерениями). Реальность заключается в том, что такое совершенствование производится не сразу, требует некоторого времени и не бесконфликтно, но это есть жизнь. Расхождения и противоречия нельзя оценивать безоговорочно отрицательно, с сугубо академических или догматических позиций, они имеют и положительные стороны. Во всем только нужна мера. Точно так же совершенно не обоснован упрек в общей форме о случайности отбора положений для Кодекса. Выше уже отмечалось, что в основу регламентации как общих положений об исключительных правах, так и особенных положений об отдельных их видах должен быть положен традиционный для гражданского права набор позиций, опре деляющих основные признаки объекта и основные черты его правовой режима. От этого набора возможны отступления в обе стороны, все возражения против них имеют характер уже не общих, а частных замечаний, вполне устранимых и не подрывающих предлагаемую систему законодательства в целом. Разумеется, изъятия имеют вкусовой характер, но они каждый раз требуют специального обоснования, подлежащего 367

__________________IV. Задачи кодификации____________________ субъективной оценке. Замечания о случайности отбора касаются именно изъятий, они делаются в обоих направлениях - и в отношении положений, не включенных в проект, и в отношении тех, которые оцениваются как необоснованно включенные в проект. Наиболее серьезный характер имеют упреки о необоснованном исключении из числа регламентируемых вопросов ограничений прав правообладателей. Действующее законодательство устанавливает довольно много таких ограничений, притом самых разнообразных. ГК развернуто говорит только о правомочиях, об ограничениях прав упоминается лишь в самой общей форме, для них не установлено даже общих критериев, имеется лишь отсылка к специальному законодательству. Оппоненты утверждают, что отсутствие ограничений в Кодексе не только искажает реальную картину правового режима, но и иллюстрирует возможности произвола при определении полноты регулирования. Может быть, этот упрек имеет под собой некоторые основания. Но полноценное решение требует проведения специального анализа. Основная проблема заключается в распределении функций между разными звеньями в иерархии нормативных актов - общей и особенной частями ГК и специальным законодательством об отдельных видах исключительных прав. Ограничения устанавливаются для права использования результата интеллектуальной деятельности. Но исходное понятие использования в проекте в общей форме тоже не раскрывается, поскольку оно не одинаково для разных видов исключительных прав, прежде всего для авторского и патентного, в этом заключается изначальная трудность. Общее для всех видов исключительных прав понятие «использование» включает очень ограниченный набор признаков. В их основе лежит не извлечение полезных свойств самого объекта (как у «пользования» материальными вещами), а пуск в оборот прав на него, т.е. распоряжение правом1. Особенно очевидно это проявляется в авторском праве, в котором ясно 1 С точки зрения классических категорий гражданского права «использование» находится в ряду категорий не «пользования», а «распоряжения». Это абсолютно четко и откровенно зафиксировано в Законе РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране топологий интегральных микросхем», который устанавливает, что «использование в коммерческих целях - это продажа, сдача внаем или иной способ коммерческого распространения, а также предложение осуществлять это действие. Далее о тексте настоящего Закона под использованием понимается именно использование в коммерческих целях, если не оговорено иное» (п. 1 ст. 1). Однако такое понимание «использования» в Законе последовательно не проведено, поскольку правовая охрана топологий интегральных микросхем представляет собой симбиоз авторской и патентной систем охраны. Закон содержит и другое, патентно-правовое, понятие «использования» (см п. 1 ст. 5). «Коммерческое» использование, представляющее собой именно пуск в оборот, по этому закону отличается от просто «использования» - бытового «потребления». 368

______Система законодательства об интеллектуальных правах______ видно различие между «использованием» произведения и его «потреблением» (например, чтение книги не есть ее использование) - пользователем является издатель, продающий выпущенные им экземпляры и тем самым пускающий произведение в экономический оборот. В патентном праве дело обстоит сложнее, но основа для «использования» нематериальных результатов интеллектуальной деятельности не может быть иной, объектом оборота всегда являются права - «оптом» или «в розницу», будучи воплощены и конкретном экземпляре. Из этого понимания «использования» надо исходить и при определении оснований ограничения прав правообладателей. Может показаться, что существует такое множество и разнообразие ограничений исключительных прав, что они не поддаются обобщению. Но анализ показывает, что это не так. Из того, что привычно относить к ограничениям, предварительно надо исключить два круга оснований, ограничениями не являющихся. Во-первых, это случаи, когда речь идет об объектах, вообще не охраняемых исключительным правом. Во-вторых, исключению подлежат также действия, не подпадающие под понятие «использование». После этого картина оказывается совершенно иной. Выясняется, что ограничения производятся по весьма узкому кругу оснований, Остаются ограничения, устанавливаемые в образовательных, научных, культурных и информационно-политических целях, для удовлетворения духовных потребностей больных и слабых, а также предотвращение злоупотребления правом (см. ст. 5 Парижской конвенции о злоупотреблении в форме неиспользования изобретений), если его тоже относить к ограничениям прав. Конкретные случаи и основания ограничений прав должны устанавливаться для каждого вида исключительных прав относящимися к ним специальными законами - но только в рамках общих пределов, предусмотренных ГК. Разобраться в этих наслоениях под силу только профессионалам, но после того, как они это проделали, все выглядит достаточно понятно. Оценка правильности исключений из перечня подлежащих регламентации в Кодексе вопросов, как и оценка всяких исключении вообще, всегда имеет субъективный характер. В данном случае она зависит от подхода к возможности обобщения признаков, лежащих в основе включаемого в Кодекс конкретного понятия. Если основания ограничен прав могут быть обобщены и потому включены в Гражданский кодекс при составлении проекта допущена ошибка, она имеет частный характер и никак не свидетельствует о недопустимости включения в Кодекс особенной части, посвященной отдельным видам исключительных прав, она никак не подрывает системы Кодекса. 369

IV. Задачи кодификации Теперь о так называемых случайных или малозначительных положениях, включенных в проект. Называется только два примера подобных положений - о законопроектах и интервью как объектах авторского права. Из общей схемы регламентации в ГК отдельных вопросов действительно выпадает авторское право на законопроекты и интервью, их вполне можно было бы перенести в специальные законы. Но на обе проблемы надо смотреть не только с юридико-технической, а и с политической точки зрения. Хороший законопроект - это огромный политический капитал для его автора и для субъекта права законодательной инициативы. Но, к сожалению, качество значительной части законопроектов ниже всякой критики, часто в них содержатся совершенно недопустимые элементарные ошибки, влекущие тяжкие практические последствия. Поэтому для законопроектов было бы обоснованно установить персональную политическую ответственность. И если права авторства на закон не существует, то авторство на законопроект - это способ индивидуализации заслуг и ответственности в законопроектной деятельности. Вопрос этот настолько важен, что представилось целесообразным предрешить в Кодексе содержание авторского закона. Политическая сторона вопроса породила и норму об авторстве на интервью, с ростом влияния средств массовой информации он приобретает все большую значимость. Как известно, мнение интервьюируемого нередко искажается журналистами до неузнаваемости. Свобода массовой информации не означает ее бесконтрольности, контроль лица за тем, что сообщается широкой общественности от его имени, вовсе не цензура, он вполне соответствует конституционным принципам. Включение нормы об авторстве на интервью в проект обусловлено стремлением предопределить содержание авторского закона и по этому вопросу. Отступление от юридической техники было вполне сознательным. Рассмотренные вопросы вполне можно исключить из проекта без какого-либо ущерба для предусматриваемой им системы законодательства. Но стоит ли? Наконец, еще одно юридико-техническое возражение против предложенной системы заключается в том, что включение положений об исключительных правах в Гражданский кодекс как верхний уровень законодательства сделает законодательство гораздо менее подвижным и (обильным, усложнит внесение изменений в регулирование интенсивно взвивающейся сферы. Эти возражения совершенно неосновательны, они игнорируют, грубо искажают сущность предлагаемой системы законодательства. 370

______Система законодательства об интеллектуальных правах______ Возражения оппонентов исходят из того, что проект предполагает ограничить регулирование исключительных прав Гражданским кодексом. Однако это совершенно не соответствует действительности. Кодекс предполагает, наряду с включаемыми в него ключевыми положениями, наличие развивающих и детализирующих его актов об отдельных видах исключительных прав. Добросовестный читатель проектов видит, что эта позиция не просто голословное заявление его составителей, она воплощена в тексте проектов, содержащем с самого первого варианта прямые отсылки к таким актам. Поэтому возражение не просто неверно, оно еще и недобросовестно. Проект исходит из того, что в Гражданский кодекс должны включаться основные, ключевые положения, стабильность которых подтверждена практикой. Таким образом, Гражданский кодекс выражает принцип стабильности, весьма важный для правового регулирования и для экономического оборота. А в специальное законодательство подлежат включению и более мобильные нормы, чаще подверженные изменениям в связи с развитием техники, обусловленным новыми международными договоренностями и т.п. Поэтому специальное законодательство отражает идею динамики регулирования в мобильной сфере. Впрочем, и Гражданский кодекс не «священная корова», которая не подлежит никаким изменениям ни при каких условиях - просто нужно избежать ситуации, при которой ПС в целом (раздел об исключительных правах может стать только лакмусовой бумажкой) становится полем для повседневных конъюнктурных изменений, подрывающих стабильность экономического оборота. Сочетание стабильности и динамизма - в этом суть системы законодательства, предлагаемой проектом, который предусматривает не только систему кодекса, но и систему законодательства в целом. Искажение рассматриваемых положений- самый уязвимый способ их критики, бьющей мимо цели. Итак, анализ аргументов против включения в раздел ГК об интеллектуальных правах особенной части показывает, что все они совершенно несостоятельны. Еще одна группа общих возражений против проекта основана на противопоставлении его текста более высоким по своей правовой силе нормативным актам, они имеют в какой-то мере даже политический оттенок и потому подлежат специальному рассмотрению. Есть оппоненты, которые утверждают, что существует противоречие между проектом и текстом Конституции России, которая якобы исключает помещение раздела об исключительных правах («интеллектуальной собственности») в ГК РФ. Так, профессор Л. А. Гантемирова 371

IV. Задачи кодификации считает, что п. «о» ст. 71 Конституции РФ «правовое регулирование интеллектуальной собственности выделено из гражданского права», что «законодатель выделил интеллектуальную собственность из сферы гражданского права»1. Однако выясняется, что оппонент неправильно понимает смысл и значение соответствующих положений Конституции. Л.А. Гантемирова полагает, что раз п. «о» ст. 71 Конституции РФ в качестве вопросов, находящихся в ведении Российской Федерации, называет отдельно как «гражданское законодательство», так и «правовое регулирование интеллектуальной собственности», то эти ветви законодательства существуют независимо и параллельно. Поэтому правовое регулирование интеллектуальной собственности не входит в гражданское законодательство. Такого рода рассуждения совершенно несостоятельны. Конституция действительно устанавливает, что все гражданское законодательство отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации. С «интеллектуальной собственностью» обстоит дело сложнее. Ее регулирование производится нормами не только гражданского, но и других отраслей права, прежде всего административного. В соответствии с подп. «к» п. 1 ст. 72 Конституции административное право относится к сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Смысл Конституции заключается не в исключении интеллектуальных прав из гражданского законодательства, а в отнесении всех разнородных норм, регулирующих отношения в области исключительных прав, к компетенции Российской Федерации, независимо от их отраслевой принадлежности. Тем самым сама Конституция устанавливает изъятие из содержащейся в ней нормы о совместной компетенции, и именно в этом смысл рассматриваемого положения. Характерно, что Конституция говорит не об отраслевой принадлежности законодательства, а о правовом регулировании в определенной сфере вообще, независимо от отраслевой принадлежности законодательства. Поэтому Конституции отнюдь не противоречит включение гражданско-правовых норм об исключительных правах в ГК РФ и даже административных норм, составляющих основание возникновения гражданских прав. Наоборот, они составляют необходимый элемент полной кодификации гражданского права. Рассуждения оппонентов оказываются совершенно несостоятельными. 1 См. выступление Л.А. Гантмировой на заседании круглого стола, организованном Комитетом Совета Федерации по конституционному законодательству и судебно-правовым вопросам (см. журнал «Промышленная собственность». 2001. № 7). 372

______Система законодательства об интеллектуальных правах______ Более того, из Конституции вытекают и некие общие выводы, имеющие прямо противоположный характер. Конституция предусматривает сочетание двух разных систем - гражданского законодательства, как отраслевой системы, с одной стороны, и проблемного регулирования в определенной сфере, направленного на решение конкретной задачи с использованием всех правовых средств, как комплексной системы, - с другой. При этом гражданско-правовые элементы комплексного регулирования подчинены положениям отраслевого гражданского законодательства, закрепленным прежде всего в Гражданском кодексе. Система отраслевого гражданского законодательства рассчитана на целенаправленную регламентацию рыночного оборота, а система комплексного законодательства - на регулирование как оборота, так и сопровождающих, побочных отношений, ибо рынок не существует изолированно. Это уже двухуровневая система, на втором уровне регулируются и конкретные детали рыночного оборота. При огромном объеме законодательства, раз уж многоуровневая система существует, детальным актам более или менее чистого гражданского права тоже место на втором уровне. Исчерпывающее регулирование в самом Гражданском кодексе возможно, но только если нормативный материал по тем или иным причинам ограничен, - это исключение. Такая система законодательства основана на положениях Конституции. К той же группе относятся замечания не менее «убойного» свойства (но не более качественные и убедительные) - о противоречии положений проекта международным договорам. Международные акты содержат правила, относящиеся только к регулированию отношений по существу, они никак не затрагивают способа закрепления этих правил в законодательстве. Напротив, они прямо подчеркивают, что способ закрепления этих правил и форма, в которой эти правила будут выражены, полностью относятся к компетенции стран - участниц таких договоров. Никто и никогда даже не пытался сослаться на какой-либо договор в подтверждение того, что кодификация противоречит международным договорам. Иногда приводятся возражения частного характера, в подавляющем большинстве случаев тоже не основательные, которые не подрывают проект в целом. Однако вопрос о соотношении Кодекса с международными договорами заслуживает отдельного и более подробного, многоаспектного рассмотрения. Наконец, еще об одном предложении, которое стоит обособленно. Оно исходит не от противников, а от сторонников кодификации законодательства об исключительных правах, считающих ее необходимость само собой разумеющейся. Особое его место обусловлено тем, что оно 373

IV. Задачи кодификации относится к системе гражданского законодательства в целом, к выбору между ее изменением или дополнением. Сущность предложения заключается в том, чтобы разбить единый массив законодательства об исключительных правах по крайней мере па две части. Первую из них - о режиме исключительных прав - поместить непосредственно за правом собственности (наименование интеллектуальная «собственность» приобретает практическое значение), а договоры включить в систему традиционных договоров гражданского права1. Идея такого предложения очевидна - не выделять в ГК специального раздела об интеллектуальных правах, а растворить отдельные вопросы в традиционной системе, как бы пригладить качественные изменения, произошедшие в гражданском праве, ввести их в традиционное, консервативное русло. Всегда есть соблазн новые явления облечь в форму уже известных категорий. Иногда это удается, иногда - нет, чаще новое вино в старых мехах портится. Представляется, что эта идея ошибочна не только практически, но даже и с академической точки зрения. В большой мере у нее терминологические корни. Если право на материальные объекты именуется «правом собственности», а права на результаты интеллектуальной деятельности - «правом интеллектуальной собственности», может показаться, что они с точки зрения правовой природы обладают некими общими чертами, свойственными праву собственности вообще. Мне уже неоднократно приходилось писать, что это не так. Оба правовых института юридически объединяет только то, что они относятся к категории абсолютных или подобных им прав. Но Гражданский кодекс «абсолютных прав» вообще не выделяет - в нем есть раздел, посвященный только праву собственности и иным вещным правам, относящимся к материальным объектам. Идея объединить все абсолютные права имеет чисто академический характер и никак не связана с практической потребностью обеспечить пуск этих прав в экономический оборот, который осуществляется по-разному, в зависимости от характера объекта. Даже такой практически наиболее важный вопрос, как способы защиты, решается для разных абсолютных прав по-разному - к интеллектуальным правам вещные способы защиты не применимы, не говоря уже 1 См. выступление профессора И. А. Зенина на заседании круглого стола «Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы» (Законодательство. 2001. № 4). Эта идея, к сожалению, получила воплощение в прекрасном в целом учебнике «Гражданское право», подготовленном кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ, ответственный редактор профессор Е.А. Суханов (см.: 2-е изд. М., 2000. Т. I. С. 623-717; М., 1999. Т. 2. С. 38—610). Автором соответствующих глав является И. А. Зенин. 374

Система законодательства об интеллектуальных правах о том, что интеллектуальные права не всегда могут быть отнесены к абсолютным. Представление, будто у всех абсолютных прав больше общего, чем у абсолютных прав и соответствующих им обязательств, базу которых они призваны составить, оказывается ошибочным. Оно не находит опоры в действующем законодательстве, доктринальное построение понятия абсолютных прав имеет совершенно другой смысл и назначение. Категория исключительных прав призвана обслуживать прежде всего основанные на ней договоры - об отчуждении прав и лицензионные договоры. Исключительные права и основанные на них договоры даже нельзя понять одно без другого, они связаны неразрывно. Поэтому их связь гораздо более тесная и непосредственная, чем у всех абсолютных и всех обязательственных прав. Отнесение, например, отчуждения исключительных прав к числу договоров купли-продажи, а лицензионных договоров - к договорам аренды или каким-то подобным вообще юридически совершенно некорректно. Между исключительными правами и основанными на них обязательствами гораздо больше общего, чем между всеми абсолютными правами или обязательственными правами. Более того, они образуют органическое единство, что не исключает применения ко всем договорам общих правил о договорах вообще - связи в гражданском праве достаточно многоплановы. Неправильное представление о связях разных норм получило совершенно отчетливое выражение и в упоминавшемся учебнике гражданского права. Отношения по использованию исключительных прав, представляющие собой содержание правомочий абсолютного права, даны не при характеристике этих последних, а вместе с договорами. Тем самым неправомерность разрыва единой материи продемонстрирована самими авторами идеи. Для гражданского права важно появление именно нового консолидированного массива законодательства, образующего внутреннее единство, и практическая потребность заключается в его цельной кодификации. Кодификационные построения, не направленные на практический результат, не имеют права на существование, именно такими практическими последствиями юридическая наука отличается от схоластики, которая может породить только практически вредные иллюзии. При этих условиях даже не приходится говорить о том, что ломка уже сложившейся системы законодательства очень опасна, она, как катящийся с горы снежный ком, может вызвать непредсказуемые последствия. Простым включением в ГК новых разрозненных фрагментов ограничиться не удастся. Гораздо правильнее дополнить систему новь достаточно цельным разделом. Все положения, которые не могут считаться 375

IV. Задачи кодификации урегулированными общими положениями гражданского права, надо включить в этот раздел. Это могут быть не только исключительные права, но и договоры или обязательства, базирующиеся на иных основаниях. В такой системе должны занять свое место и положения, касающиеся осуществления и защиты прав. При этом надо ясно отдавать себе отчет в правовой природе каждого института. В раздел об исключительных правах совершенно правомерно включены положения о так называемом «коллективном управлении правами» (термин крайне неудачный, сильно затуманивающий сущность отношений). Но надлежащим образом разрешить имеющиеся трудности не удастся до тех пор, пока не станет ясным, что речь идет о специфических для исключительных прав отношениях по представительству. Итак, идея рассредоточения положений об исключительных правах по разным местам Гражданского кодекса должна быть отвергнута как ошибочная со всех точек зрения. Она неприемлема как основа для кодификации гражданского законодательства (всего гражданского законодательства вообще и исключительных прав в частности) или решения любых других практических задач. Она ошибочна теоретически, равно как непригодна и для педагогических целей, - методически полноценным может быть только освоение всего материала об исключительных правах в комплексе. Но главное - только кодификация как консолидированное регулирование в особом разделе может дать полноценный эффект. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что возражения, выдвигаемые против проекта, ограничиваются чисто юридико-техни-ческими аспектами, они никак не затрагивают содержательной стороны регулируемых отношений, в том числе и современных тенденций развития по существу. На этой основе нельзя всерьез обсуждать вопросы совершенствования законодательства, в том числе и его кодификации. Недаром все крупные изменения законодательства, в том числе кодификация, осуществляются на поворотных этапах развития истории. Характерно и то, что против кодификации выдвигаются только аргументы «от противного». Это довольно слабая позиция, поскольку позитивными соображениями в пользу сохранения старой разрозненной и никак не организованной системы законодательства она не сопровождается. Против отдельных положений Теперь о некоторых частных замечаниях, которые поддаются (или поддавались бы в случае правильности) устранению, не затрагивая су- 376

______Система законодательства об интеллектуальных правах______ щества предложенной системы законодательства о целом. Среди них есть достаточно значимые. Естественно, что исчерпывающий перечень таких «частных» вопросов здесь представить невозможно, их даже трудно сгруппировать, выбор в какой-то мере субъективен. Представляется, что первоочередного внимания заслуживают те из них, которые имеют наиболее общий характер, затрагивают проблемы общей теории права и гражданского права в целом, или несут не чисто юридико-техническую, но и существенную содержательную, социальную, экономическую, политическую, международную и т.п. нагрузку, хотя бы им придавалась чисто терминологическая видимость. Частные замечания тоже облечены в юридико-техническую форму, но в праве эта форма не безобидна, она влечет за собой последствия и по существу. В данном случае по «странной случайности» эти последствия имеют совершенно определенную направленность - на ограничение прав и интересов авторов. Это настораживает и выводит такие замечания за частные рамки. Прежде всего стоит обратиться к понятию «исключительное право». Оппоненты проекта настаивают на неудачности этого термина, который, по их мнению, во многом не адекватен характеризуемой им категории, предпочитая традиционный термин «интеллектуальная собственность». К «исключительным правам» предъявляются две основные претензии - будто бы возникает неясность с соотношением исключительных и абсолютных прав и с включением в обозначаемую категорию личных неимущественных прав. Эти претензии надуманы и не соответствуют действительности. Обе они разрешаются на основе уже действующего законодательства. Термин «интеллектуальная собственность» вуалирует главную особенность прав на результаты интеллектуальной деятельности, он игнорирует наличие в этом праве не только товарного, рыночного, но и личностного, человеческого начала, его связь с личностью автора, правами человека. Первоначальное право всегда принадлежит автору, это распространяется не только на личные неимущественные права, которые вообще неотчуждаемы и непередаваемы, но и на имущественные права, которые могут перейти к правопреемнику. Личность автора - это первоначальная точка отсчета и имущественных прав, поскольку результат творчества всегда есть выражение личности автора. Связь личности автора с имущественными правами отнюдь не свидетельство того, что неимущественные права входят в состав имущественных, исключительных. Неимущественные права не участвуют в экономическом обороте, а категория «исключительных» прав существует ради того, чтобы обозначить возможность и кого участия. Личные неимущественные права используются в граждан- 377

____________________IV. Задачи кодификации____________________ ском праве (та же категория применяется не только в гражданском праве) не для участия в экономическом обороте, а для индивидуализации его участника, т.е. как необходимая предпосылка. Отсюда они и не включаются в понятие «исключительное право», предназначенное обозначать такое участие. «Исключительность» права имеет не филологическое, а юридическое значение. Но даже если игнорировать основную содержательную нагрузку категории, возражения неосновательны уже и чисто юридически. Термин «исключительное право», содержание которого якобы неопределенно, употребляется во всех законах об отдельных видах исключительных прав для раскрытия юридического содержания прав на результаты интеллектуальной деятельности. Он появился первоначально как обозначение разновидности абсолютных прав, объектом которых является нематериальный результат интеллектуальной деятельности. Соответственно в него вкладывается другое содержание по сравнению с традиционным главным абсолютным правом на материальный объект -правом собственности, - хотя бы правомочия имели близкое или даже идентичное звучание. Таким образом, оно имеет фундаментальное изначальное отличие. Во-вторых, появились отличия в сфере действия, выражающиеся в том, что абсолютное право получило способность иногда модифицироваться из абсолютного в квазиабсолютное право, выполняющее те же функции, что и традиционное абсолютное. Имея исключительный характер, одинаковые права на один и тот же объект, в отличие от классических абсолютных прав, могут одновременно принадлежать нескольким лицам. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к нормам, определяющим права на коллективный товарный знак или наименования места происхождения товара. Не говоря уже о секретах промысла (ноу-хау), для которых действует практически такой же режим, хотя о них и нет развернутого законодательства. Категория исключительных прав стала значительно более сложной, как бы двухслойной, только одна ее часть входит теперь в качестве разновидности в абсолютные права. Это богатство содержания всегда было заложено эвентуально в правах на нематериальный результат интеллектуальной деятельности, хотя стало проявляться лишь сравнительно недавно. В-третьих, появилась необходимость выделения абсолютных прав, хотя и связанных с результатом интеллектуальной деятельности, но представляющих собой лишь способ индивидуализации участника экономического оборота, закрепляющих право на такую индивидуализацию. Это личные неимущественные права ~ право авторства и право на 378

______Система законодательства об интеллектуальных правах имя, существовавшие задолго до появления исключительных прав, на которые с введением последних в оборот легли многие дополнительные функции, в частности роль первоначальной точки отсчета исключительных (имущественных) прав. Обращение к специальным законам делает совершенно ясным то, что исключительные права включают в себя только имущественные права, неимущественные права находятся за их пределами. Нормы о личных неимущественных правах везде выведены из состава норм об исключительных правах и помещаются отдельно. Единственным исключением является ст. 37 Закона РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Авторский закон), которая в состав исключительных прав исполнителей включает право на имя (п. 1), но это выпадает из системы, установленной не только Авторским законом (сравни ст. 15 и ст. 16), но и всеми остальными законами об исключительных правах. Точно в таком же смысле употребляют эту категорию и международные договоры - например, ст. 8 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее - Бернская конвенция) включает термин exclusive right, притом из него очевидно выпадают неимущественные права. Это три основных отличия исключительных прав от традиционного права собственности, которые прослеживаются сразу же. Таким образом, все недоразумения развеивает обращение к специальному законодательству об отдельных видах исключительных прав, именно оно, а не абстрактные построения, показывает надуманность всех претензий к категории и термину «исключительное право». При проведении кодификации вполне естественно провести обобщение того, что содержится во всех без исключения законах. В праве терминология всегда условна, во всяком случае следует различать ее филологическое и юридическое содержание, важно только, чтобы она не вводила в заблуждение. В данном случае «исключительное» право надо понимать в том смысле, что оно обозначает имущественное право, принадлежащее исключительно одному лицу или нескольким точно обозначенным в соответствии с законом лицам. Практическая опасность термина «интеллектуальная собственность» иллюстрируется, в частности, рассмотренным выше вытекающим из него предложением об изменении структуры ПС - о сближении традиционного права собственности с правомочиями обладателей «интеллектуальной» собственности, с одной стороны, и всех обязательственных отношений, независимо от их предмета, - с другой. Существуют недоразумения и с определением содержания исключительного права, с характеристикой правомочий правообладателя, ос- 379

IV. Задачи кодификации нованные на непонимании некоторых элементарных правовых категорий. Первое правомочие, которое принадлежит правообладателю, заключается в возможности самому использовать объект исключительного права. Это правомочие подлежит выделению, особенно для промышленных прав, где в состав «использования» входит не только пуск в оборот - распоряжение в обобщенном виде, но еще и индивидуальный, единичный оборот, принимающий видимость непосредственного потребления. Право на нематериальный результат творческой деятельности предстает в потребляемом индивидуальном материальном объекте как одно из составляющих, притом внешне не различимых. Право тоже «использовано», но не как таковое, на массовой основе, а индивидуально. О втором правомочии часто принято говорить как о возможности «разрешать» такое использование другим лицам. Но по-настоящему второе правомочие шире - оно заключается в возможности распоряжаться правом (именно правом) использования. Распоряжение может осуществляться в двух формах-в форме разрешать использование, т.е. в форме выдачи лицензии, когда весь объем прав, остающихся за рамками обязательственных лицензионных отношений, сохраняется у правообладателя-лицензиара, который, правда, связан обязательственными ограничениями, и в форме отчуждения права, когда имущественные права у прежнего правообладателя прекращаются и возникают у нового правообладателя. Дифференциацию этих двух форм почему-то не замечают и игнорируют, особенно в авторском праве, хотя и в патентном праве ей уделяется недостаточно внимания. Это вызывает только сожаление, ибо в современных условиях, при интенсивном развитии отношений дифференциация становится все более глубокой и игнорирование объективного факта ее существования оказывается заметным практически. С правом «разрешать» использование результата другим лицам как формой распоряжения связано другое недоразумение. Некоторые оппоненты проекта настаивают на сопровождении его указанием о праве «запрещать» такое использование третьим лицам. Но правообладателю ie нужно «запрещать» использование. Выделение особого правомочия (запрещения» ошибочно, оно лишь ограничивало бы права правообладателя, означая, что он должен устанавливать такой запрет в каждом сдельном случае, в то время как такой запрет в общей форме установки законом. Эта система свойственна всем абсолютным правам и нашла свое устоявшееся выражение прежде всего в праве собственности. Между тем принципиально ошибочная позиция проникла даже в последний опубликованный вариант проекта раздела «Исключительные 380

_______Система законодательства об интеллектуальных правах права» Гражданского кодекса, специально предоставляющего правообладателю право «запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации» (абз. 3 п. 1 ст. 1226 проекта). Это необходимо исправить. Характерно, что в традиционных международных конвенциях об исключительных правах (Парижской, Бернской, Всемирной и даже Римской) подобная безграмотная формула не встречается. При рассмотрении категории распоряжения правом естественно обратить специальное внимание на договоры и обязательства, возникающие в результате такого распоряжения. Для советского права характерными были ограничения экономического оборота, в частности устанавливаемые для субъектного состава обязательства. Одной стороной обязательства мог быть только автор. Сейчас это ограничение отпало, договор может заключать и правопреемник автора. Но личные и социальные права было бы правильно все же защищать особо, даже при заключении договоров. Значит, в законе нужно закрепить большее разнообразие договоров, провести различие между, например, авторскими договорами и договорами по авторскому праву, т.е. «творческими» договорами, заключаемыми с участием творца - автора, и чисто предпринимательскими договорами по авторскому или патентному праву (притом стороной последних может выступать и автор). За чисто терминологической личиной всегда стоят серьезнейшие интересы по существу, в частности связанные с наличием, объемом, защитой и т.п. прав. В адрес проекта бросается упрек в дестабилизации и даже разрушении устоявшейся терминологии и тем самым в дезорганизации применения законодательства. Но это грубое искажение действительность, на самом деле речь идет не об изменении, а лишь о восстановлении терминологии, существовавшей десятилетия и измененной Авторским законом 1993 г. в целях, которые никак не могут быть признаны заслуживающими поддержки. Именно тогда и произошла дестабилизация. В нашем авторском праве испокон веку действовало право автора на то, что именовалось неприкосновенностью произведения, означавшее недопустимость внесения без согласия автора в произведение каких-либо изменений (дополнений, купюр, замен и т.п.) и вообще згаетх-ибо элементов, влияющих на его восприятие (предисловий, пришяашй, иллюстраций и т.п.). Закон 1993 г. изменил терминологию, он стад говорить о защите репутации автора. Но очевидно, что это язмеяеяяе не только терминологии, а под ее фиговым листком и самого существа отношений. Если для защиты неприкосновенности достаточно было продемонстрировать факт изменения произведения (это сделать несложно), 381

IV. Задачи кодификации то для защиты репутации надо произвести еще и оценку этого факта, которая всегда субъективна, дополнительно доказать ущерб, нанесенный репутации автора. Это уже достаточно сложно и может вызвать самые разнообразные споры. Такое изменение ущемляет интересы автора и произведено в интересах пользователя, получающего возможность манипулировать произведением в процессе его использования. О несостоятельности попыток обосновывать это изменение ссылками на п. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции мне уже приходилось писать. Пункт 1 ст. 15 действующего Авторского закона основан на неточном переводе ее текста. При правильном переводе необходимо четко дифференцировать право автора защищать свое произведение от любых изменений, независимо от каких-либо дополнительных условий, и право требовать защиты от других действий, которые наносят ущерб чести или репутации автора. Право на неприкосновенность - особая категория, отдельно выделяемая Бернской конвенцией, когда она говорит о праве авторов разрешать изменение своих произведений (ст. 12). Утрата этих оттенков, а тем более прямая квалификация всей группы нарушений как «права на защиту репутации автора», не только грубо ущемляет интересы автора, но и делает текст закона противоречащим Конвенции1. Упрек проекту оказывается бумерангом, попавшим в его критиков. То же самое относится к замене опубликования произведения на его обнародование. Замена термина в Законе 1993 г. и в этом случае прикрывает ущемление интересов автора. В соответствии с Авторским законом 1993 г. «обнародование» ныне означает открытие доступа к произведению неопределенному кругу лиц, независимо от участия произведения в экономическом обороте, а «опубликование» — это запуск произведения в экономический оборот, независимо от того, было ли оно ранее доступно неопределенному кругу лиц (см. ст. 4). Бывшее «опубликование» стало «обнародованием», а «обнародованием» стало назы- 1 Нелишне обратить внимание на то, что Бернская конвенция ратифицирована вопреки закону о международных договорах в отсутствие официального текста ее перевода на русский язык, поэтому не вполне ясно, какой именно текст ратифицирован. Необходимо напомнить и ст. 15 Конституции России, которая устанавливает, что «любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Международные договоры, являющиеся составной частью правовой системы России, безусловно, относятся к правовым актам, а авторские права, несомненно, входят в состав прав человека и гражданина (гл. 2 Конституции). Между тем Бернская конвенция до сих пор официально не опубликована, как отмечалось, не существует даже ее официального перевода. Поэтому все заявления о том, что Конвенция вступила в силу для РФ 13 марта 1995 г., от кого бы они ни исходили, по крайней мере сомнительны. 382

_______Система законодательства об интеллектуальных правах ваться бывшее «использование» (ныне вообще исчезнувшее). Это ли не терминологическая чехарда?! Но понадобилось разделение этих категорий для того, чтобы ограничить имущественные права автора хотя бы в одном случае, передав их пользователю-предпринимателю. Тенденция ограничения прав автора в творческой сфере опасна потому, что нарушение сочетания и соотношения коммерческого начала и личных и социальных интересов носителя творческого начала - автора - таит опасность для долгосрочной перспективы. Выделение двух категорий - «обнародование» и «опубликование» - не может быть обосновано и ссылками на международные договоры или практику. Оно есть изобретение отечественных законопроектчиков. Оба этих термина имеют один иностранный эквивалент и корень: по-английски и «обнародование», и «опубликование» будет переводиться как «publication», даже неизвестно, как эти оттенки могут быть адекватно выражены по-английски. Но характерно, что все такие терминологические ухищрения влекут за собой ущемление прав авторов! Изменения еще не свидетельствуют о полном переходе на систему «copyright» (права на изготовление экземпляров произведения, в котором автору как таковому нет места), но несомненно, что они обозначают сильный крен в сторону наступления на статус и интересы автора. То же относится к широкому использованию иностранных терминов вместо общепринятых русских. Например, звукозапись есть точный перевод слова «phonogram» с английского. Но в действующем законе почему-то говорится в большинстве случаев о «фонограммах» или даже об «аудиограммах». Смысл один – отдалить автора записанного произведения и исполнителя от прав на запись, передав эти права звукозаписывающей организации. Более того, в адрес проекта посылаются упреки во введении охраны прав на видеозаписи, которая якобы противоречит международным э договорам. Действительно, Римская конвенция и другие договоры прямо не вводят охрану видеозаписей. Но ни один международный договор е не запрещает такую охрану. А по существу нет никаких оснований меньше или иначе защищать права на запись изображения, чем право на запись звука или звука и изображения совместно. Неужели для того, чтобы получить защиту прав, как любой другой исполнитель, Полунин должен произнести свое знаменитое «льзя»?! Иногда говорят, что запись изображения охраняется авторским правом, которое дает более высокий уровень охраны. Но этот чисто количественный подход к охране прав более чем странен. Правообладателю нужны только те права, которые свойственны существу отношения, э 383

IV. Задачи кодификации данному виду прав, а не «больше» или «меньше» прав, ему нужны другие права. Даже если бы закон установил авторское право на запись исполнения (в российском законодательстве я таких норм не знаю), неизвестно, как такими правами можно было бы воспользоваться. Более того, неясно о каких смежных правах идет речь - о правах исполнителей или записывающих организаций, это разные права, но дифференциации почему-то не производится. Есть объективные закономерности, которые не может нарушить даже закон! Странно, что все это приходится объяснять профессорам-профессионалам. Дело, видимо, в другом. Те, кто мог бы быть заинтересован в охране прав на запись изображения, еще не набрали достаточной силы. Точно так же неосновательно подавляющее большинство терминологических и других частных замечаний по проекту. Подводя некоторые итоги возражениям оппонентов кодификации, общим и частным, приходится отметить, что все они имеют чисто юридико-технический характер. Но юридическая техника - это хотя и важный, но все-таки только подсобный инструмент, отражающий и выражающий существо законодательства. Ставить этот инструмент в центр системы законодательства принципиально неверно. Развитие регламентации по существу требует в ряде случаев выработки нового инструментария и порождает его; так, например, появились квазиабсолютные права. Уловить новую сущность и соответственно новый инструментарий могут лишь те, кто специально занимался соответствующими проблемами, специалистам общего профиля это недоступно, они обречены оперировать старой техникой, в лучшем случае перекомпановывая уже устоявшиеся блоки имеющегося материала. Ставить юридико-технические моменты в центр системы законодательства принципиально ошибочно - оно может, а иногда и должно быть модифицировано, порой приходится даже приносить суть в жертву, пусть временно, впредь до выработки новых средств. Это коренной исходный порок возражений против кодификации.

<< | >>
Источник: Дозорцев, В. А.. Интеллектуальные права: Понятие. Система. .. Сб. статей. 05г. 416c. 2005

Еще по теме Против кодификации в целом:

  1. 4. КОДИФИКАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
  2. Глава 12. Об истории Китая в целом
  3. Арабо-израильский конфликт в целом:
  4. 653 Кодификация Корана
  5. IV. Задачи кодификаци
  6. § 6. Перспективы кодификации торгового права в России
  7. Изменения по шкале «ценности выживания/самовыражения» в целом
  8. КОДИФИКАЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВАХ — НЕОБХОДИМАЯ ПРЕДПОСЫЛКА ЕГО ДАЛЬНЕЙШЕГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
  9. 9.2. ОЦЕНКА РЕЗУЛЬТАТОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ УПРАВЛЕНИЯ ПЕРСОНАЛОМ И ОРГАНИЗАЦИИ В ЦЕЛОМ
  10. § 1. Источники и кодификация норм международного права
  11. ВТОРАЯ КНИГА О ГОСУДАРСТВЕ О ВСЕХ ФОРМАХ ГОСУДАРСТВА В ЦЕЛОМ И, ВОЗМОЖНО, О ЛУЧШЕЙ ИЗ ТРЕХ
  12. Купцов А.Г.. Странная история оружия. Артиллерия: маршалы СССР против России - Адольф Гитлер против Германии, 2003
  13. 6. Основные кодификации Древнего Востока Право Древней Месопотамии